Page 20 - Tarih Çevresi Dergisi

tarih çevresi

Devlet hukukunun başlıca kaynağı örf ve âdete dayanan kanun ve kanunnâmelerdir. Padişahın
rolü bulara hukukîlik kazandırmaktan ibarettir. Fatih ve II. Bayezid döneminin bazı örfî hukuk kural-
larını toplayan Kanunnâme-i Sultânî ber-Mûceb-i Örf-i Osmânî bunun tipik ve güzel bir örneğidir 12.

Ancak her devirde İslâm şeriatinin üstünlüğü benimsenmiştir. Zaten hakim anlayışa göre,
şer`-i şerîfe mugayir bir örfün kanun haline getirilmesi söz konusu olamazdı. Bir bakıma kanun koy-
manın İslâm’ın istislâh ve istihsan kurallarına dayandığı söylenebilir. İslâmî hükümlere göre, ulü’l-
emr, üzerine düşen bazı işlerde helali haram, haramı helal kılmamak ve tabii haklara muhalif olma-
mak şartıyla nas bulunmayan hususlarda kanunlar çıkarabilirdi. Pâdişahın emir ve iradeleri kanun
hükmündedir. Bunlara itaat vaciptir. Ceza işlerinde de bunların mikdar ve nev’ini tayin de hükümdara
aittir. Hükümdar, hükmü altında olan arazinin idare şekline, kamu ve idare hukukuna dair kanunlar
çıkarabilirdi. İçtihadı gerektiren meselelerde ehil ise bizzat kendisi içtihadıyla, değilse, uygun gördüğü
yetkili birinin içtihadıyla amel edebilirdi. Yani bir veliyyülemr İslâm şeriatının müsaadesi dahilinde
ceza hukuku alanında kanunlar çıkarabilirdi. Ancak mal, can, ırz masuniyetine, zayıfın himayesine ve
toplum yararına zıt kanunlar koyamazdı. Zaten bu uygulamaların sadece birisi bile padişahın tahttan
indirilme sebebi olabilirdi13 .

Kanun koymanın en güzel örnekleri Osmanlı Devleti’nde görülür ki, Batılıların muhteşem
Süleyman’ı bizim literatürde “Kanunî” sıfatıyla anılır. Selefi ülkelerde olduğu gibi, Osmanlı Devle-
ti’nde de kanun yapma keyfiyeti şer`-i şerîfin doğrudan hükmünün bulunmadığı alanda gerçekleşmiş
ve gelişmiştir. Temel gerekçe ise, devlet çıkarlarının ve kamu yararının her şeyin üstünde tutulmasıdır.
Kanun hükümlerinin temel dayanağı örf veya örf-i ma’ruftur. Örf-i sultânî ise hükümdarın siyâsî –
icrâî otoritesi demektir. Devletin yürütme kuvvetini temsil edenlere ehl-i örf denilmesi bundandır. Zira
kadı’nın kararlarını bunlar yerine getirirlerdi14 .

Her ne kadar bazı İslâm uleması örfî hukuku pek meşrû saymazlarsa da, Muhammed Hamidul-
lah (ö. 2002) gibi örfü İslâm hukukunun kaynaklarından görenler de vardır 15. Örfün önem kazanması
İslâmî Türk devletlerinin ortaya çıkmasından sonra daha da arttı. Gerçekten Türk-Moğol geleneğinde
töre ve yasa devlet yapısının ve hükümdar egemenliğinin temeli olmuştur. Müslüman olmuş Cengiz
oğullarının atalarının yasasına titizlikle bağlı kaldıkları veya en azından ona büyük saygı duydukları
bilinmektedir. İlhanlı geleneği Osmanlı dahil Anadolu Türkmen devletlerinde de etkisini sürdürür,
konulan kanunlar Yasa, Yasaknâme veya Yargunâme adıyla anılırdı.

Devlet hukuku ile Şer`-i şerîf arasındaki ayrılık Osmanlı Devleti’nde da varlığını sürdürmüş,
şer`î hükümlere “ahkâm-ı şer`iyye”, örfî kurallara ise “kavânîn-i örfiyye” denilmiştir. Yukarıda Osman
Gazi zamanında çıkarılan örfî kanundan söz edilmişti. Orhan Gazi ve I. Murad zamanlarında örfî kanun-
ların biraz daha arttığı ve yerleştiği bilinmektedir. Yıldırım Bayezid’in koyduğu kanunlar bazı ulemanın
tepkisini çekmişti. Çıkarılan kanunlar daha ziyade vergi sistemi ve toprak tasarrufuyla ilgilidir. Böylece
her yeni durum karşısında çözüm bulmak için verilen her emir, ferman tarzında münferit bir kanun ma-
hiyetine bürünmüştür. Zamanla aynı konuyla ilgili çıkan fermanların veya bu fermanlarla ortaya çıkan
esasların bir araya getirilmesiyle kanunnâme denilen yeni bir literatür türü ortaya çıkmıştır.

12 İnalcık, “Türk Tarihinde Türe (Törü) ve Yasa geleneği”, Doğu-Batı, sayı: 13 (Kasım-Aralık- Ocak 2000-2001), s. 65 vd.
13 Tursun Bey, Târîh-i Ebü’l-feth (haz. Mertol Tulum), İstanbul 1977, s. 10 vd.
14 Mehmet İpşirli, “Ehl-i Örf”, DİA, X, 519-520.
15 Muhammed Hamidullah, “İslâm hukukunun kaynaklarına dâir yeni bir tedkik”, İslâm Tetkikleri Enstitüsü Dergisi, İstanbul 1954, I, 63-67.

20